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关于参加商务部“贸易壁垒和贸易救济培训班”赴美培训团的总结报告

发布时间:2017-08-07 字体:【 】 【关闭窗口】【网站纠错

  经外国专家管理局和商务部批准,商务部贸易救济调查局刘丹阳副局长率贸易壁垒和贸易救济培训团于2017年7月15日-7月29日赴美国进行为期15天的学习交流活动。本次培训的主要目的是学习了解美国“337 条款”、“332 条款”、“301条款”等贸易法律法规和操作实务;美国国际贸易委员会、美国商务部等主要调查机关的调查程序、裁决认定方法的最新发展。为此,商务部为团组安排了一系列访问美国相关政府组织、行业协会、律师事务所和智囊团;同时安排在大学进行课程培训。通过相关的课堂学习、访问、与美国政府官员和行业专家进行直接对话,特别是通过ITC几任前首席法官、联邦巡回法院大法官和前首席法官、国际贸易法院副院长、乔治华盛顿大学法学院等高等院校、以及一些顶尖的337律师的授课,使我们全面、深入和具体地了解了美国在知识产权保护方面行政、立法、司法的具体职责、工作程序、相互之间的配合协作以及相互制衡,拓宽了我们对当今国际贸易形势、贸易壁垒、贸易救济的技术问题和中美贸易救济特别是337调查的成功方法等方面知识的系统了解。现将有关情况报告如下:

  一、近期中美贸易摩擦情况

  根据我驻美国使馆经商处朱洪公使及一等秘书刘芳、顾宇介绍,归纳为:

  (一)近期美与我贸易摩擦动向

  特朗普总统在竞选期间,就宣称中国产品对美倾销,中国夺走美工人的就业机会,一旦就职,要对所有中国产品征收45%的关税。特朗普总统虽至今未兑现这个承诺,但中美贸易摩擦呈现新的发展动向,仍面临较为严峻的形势,需要我积极应对,为企业争取权益。

  中国一直是美贸易摩擦的主要对象。根据美智库彼特森国际研究院的报告,在特朗普就职以前,美对进口产品采取的特殊限制措施,也就是贸易救济等措施,占其进口总额的3.8%;到2016年,对中国产品采取贸易救济措施的进口金额占我输美产品总额的9.2%,高于全球2.2%的水平。

  今年我与美的贸易摩擦,共涉各类案件13起,其中,反倾销反补贴合并调查8起(铝箔、工具箱和柜子、冷拉机械钢管、细旦聚酯短纤)、反倾销调查1起(封箱机钉)、201调查2起(光伏产品和大型洗衣机),232调查2起(钢铁和铝)。涉案产品主要聚焦于我部分产能过剩产品,共计涉案金额58亿美元;其中双反调查和201保障措施调查的涉案金额共计近29亿美元;232钢铁调查金额为17亿美元,我对全球钢铁出口1亿吨,对美出口100万吨,美对我钢铁调查占我钢铁对全球总出口数量的1%,铝232调查的涉案金额分为12亿美元,占我铝产品对美出口总额的15%。呈现以下特点:

  1、常规武器——双反调查仍以我为主要对象。今年美共对8大类产品发起反倾销或反补贴调查,其中,涉及我的有5大类商品(铝箔、封箱机钉、工具箱和柜子、冷拉机械钢管、细旦聚酯短纤),涉及其它国家和地区、但不涉及我对美出口商品有3大类(飞机、熟橄榄、柠檬酸和柠檬酸盐)。

  2、弃用多年的非常规武器影响恶劣。美对钢铁和铝开展232调查;对光伏产品展开201调查。洗衣机保障措施调查虽针对韩国三星、LG对美的出口,但也涉及我对美出口。在对韩国油井管反倾销复审调查中使用“特殊市场情形”做法,人为提高韩企业的石油管材的倾销幅度近3倍,将影响我热轧钢对韩的正常出口。

  此外,7月13日美铸铁污水管协会(Cast Iron Soil Pipe Institute)代表美国内产业,向美商务部和国际贸易委员会提出申请,要求对原产于中国的铸铁污水管配件发起反倾销反补贴调查。申请人提供资料显示,2016年,我该产品对美出口金额约为850万美元。

  (二)我应对工作面临挑战和机遇

  1、挑战。特朗普秉持“美国优先”、“公平贸易”的执政理念不利于我扩大对美出口。特就职后,着力提振美制造业,解决就业问题,初见成效,并将继续强力推进。特在竞选中和就职后均强调,中国是全球化受益者,偷走美就业机会,一直要求公平贸易,特别关注铝、钢铁、半导体、汽车和造船等行业对美业界的影响。此外,特政府高度关注我与美贸易逆差问题。

  2、机遇

  美贸易团队内部意见不同。国家经济委员会主席科恩、财政部长姆努钦等主张慎用232措施,致使特政府未能兑现6月底前完成进口钢铁和铝产品调查的承诺。美产业内部也存在不同声音。在铝232调查中,铝上游企业如力拓、下游产业软包协会、装备制造商协会、国家外贸委员会、汽车政策委员会、小麦协会等商会及进口商,均有各自利益。

  二、美国知识产权保护体系的历史演变

  美国国际贸易委员会和337调查

  (一)知识产权保护机制

  美国有3个机构承担知识产权保护职责:美国联邦地区法院,美国国际贸易委员会(ITC)和美国海关与边境保护局。联邦地区法院数量较多,全美有94个。程序是开庭审理,救济手段是损害赔偿和禁令。ITC是贸易领域的准司法机构,职责包括反倾销、反补贴和知识产权的调查和裁决。美国海关与边境保护局负责边境措施的执法,可以排除、扣押、没收侵权产品。

  (二)主要业务机构

  1.国际贸易委员会(ITC)

  (1)职能

  ITC始于1916年,经美国法典1337章节授权,开展337调查。337调查的90%案件针对专利。ITC属于独立性的,无党派倾向的,专业性的机构,服务于国会及其他政府部门。最初的目的是为了给国会收集信息、分析数据,以便于国会制定关税,成立之初被称为美国关税委员会,1975年更名为ITC。为了避免两党政治的影响,ITC的6位委员中3位来自于共和党,3位来自于民主党,均由总统任命,任期9年。委员会的主席2年一任,由两党的委员轮流担任。除非被弹劾,委员不得被免职。ITC的独立性还体现在该部门的行政预算提交总统预算办公室后,不得进行调整,以免受执政政府影响。另外,ITC如果面临行政诉讼,出面应诉的是其内部的法律部门,而非美国司法部。ITC的专业性表现在人员组成,有律师、会计师、关税方面的专家、经济分析专家等。国会将很多工作职责交给ITC的原因也在于此。ITC的职责主要包括3个方面。第一,维持关税;第二,提出经济分析方面的报告;第三,类似司法性质的调查及裁决。在美国,只有3个政府机构可以要求ITC提供报告:美国总统、众议院、参议院。但ITC不提供政策建议,不参与党派政治,不持立场。

  (2) 行政法官职责介绍。

  行政法官与其他法官不同,在政府部门工作。337调查与司法诉讼不同点在于,救济措施不包括损害赔偿金,主要针对进口产品,ITC的核心就是审理案件确定是否存在侵权,随后美国海关依照裁决阻止侵权产品进口。行政法官首先审理做出初裁,并享有独立性,终裁由ITC的6位委员投票做出。每个案件立案后,相关信息会公布在联邦纪事上。首席行政法官会指定1位行政法官审理。其首先要做的是确定是否存在国内产业。与地区法院诉讼不同的是,337调查必须满足国内产业的标准。调查之初,行政法官要发布保护令,以便保护利害关系方的保密信息;还要发布调查的基础规则和预计结案日期。审理过程中,最重要的部分就是证据开示,随后是开庭审理,这些程序与法院诉讼非常类似。各方也会在程序中频繁提交动议。对于专利案件而言,专家证言的作用非常重要。行政法官最终要形成案件记录,做出初裁。

  (3)法律顾问办公室职责及后续程序介绍。

  法律顾问办公室共有30位法律顾问,其中13位从事337调查,多有理工科背景。337调查的法条规定,行政法官的初裁需要交给ITC的6位委员进行复审。法律顾问办公室协助委员进行复审,复审可以维持、修改或驳回行政法官的初裁。复审时间一般为60天。期间,ITC还会对公共利益问题进行分析和裁决。历史上,有3起案件因为公共利益未采取措施。裁决中会发布救济措施,包括有限排除令和普遍排除令,以及禁止令,分别针对进口环节的产品和已经进入美国市场的产品。随后裁决交由美国贸易代表办公室(经总统授权)审议。截至目前,仅有6起案件的总统审议未通过。法律顾问办公室同时与美国海关沟通协调,协助其执行救济措施。裁决执行过程中,利害关系方可以进行规避设计并申请ITC确认,或基于情势变更要求修改禁令。

  (4)337调查的基本框架

  337调查享有属物管辖权(In rem jurisdiction),前提是要有进口产品。不需要有实际进口,达成了ucc条款的进口合同即可满足条件;不需要有商业数量,有一单样品也可以。337调查的申请书相比联邦法院的诉状包含更多的内容,要列明专利诉求、侵权行为、进口证据、知识产权所有权证明等内容。在国内产业方面,ITC的趋势是逐步加严标准,限制专利流氓恶意利用337调查程序。ITC有6名行政法官负责审理337案件,其在立案之初就确定基本规则和结案日期。除此以外,还有不公平进口调查办公室等其他部门参与调查,6位委员做出复审决定。与法院诉讼相比,337调查的进程很快,一般在18个月内结案。救济措施包括排除令(有限和普遍)、禁止令,与法院的损害赔偿互为补充。但337调查的救济措施需要考量公共利益。截至目前,仅有3起案件因为公共利益原因未采取救济措施。

  2.美国地区法院

  美国地区法院在知识产权侵权案件审判有一定的实体和程序法律,但与ITC调查方向存在联系与区别。

  (1)ITC立案后,首席行政法官会分配案子给其他5名行政法官,由其中一名法官负责调查。通常ITC的行政法官大多是专利案的专家,如果在美国地区法院应诉,也会有很多关于专利方面的专家(如,在东部特拉华州地区法院有很多知识产权的专家),而在俄勒冈州,德克萨斯州的法官不一定有这方面的能力。在ITC调查的案子中,法官都是专利方面的专家,他们会对受理的案件进行深入调查和了解。一般ITC调查有12个月的取证时间,在6个月以后召开一些听证会。在听证会上,如涉及到知识产权侵权,后期ITC会发布排除令和禁止令,由海关和边境保护局来具体执行。(排除令是把即将进入美国的产品排除在本国之外;禁止令是对已经进入美国本土的,并对本土实业有损害的产品,禁止其营销)。ITC把侵权的产品挡在美国之外,地区法院会对本土产品进行补偿。

  中国有很多案件涉及到ITC,往往会在ITC和地区法院同时立案。地方法院的法官不够专业(陪审团),尚需对其进行专业培训。地区法院审案的结果往往与ITC一致,所以不要轻视在ITC的审理过程。如在ITC赢了,那么在地区法院基本会赢;若在ITC输了,在地区法院也会输掉,结果是一致的。如果中国企业同时遭遇美国337调查和地区法院的司法诉讼,可以向地区法院申请暂停审理,直到337调查作出最终裁决。通常ITC得出的结论,地方法院会采纳,并与之一致。尽管337调查中的裁决对司法诉讼没有法定约束力,但司法诉讼的法官通常会认同337调查的裁决结果。如果在337调查中获胜,那么有很大可能性在地区法院的司法诉讼也会获胜。如果案子在ITC输了,就要尽量争取庭外和解。

  在ITC有一个部门叫不公平竞争办公室(这个部门代表公众利益),会参与ITC2/3的侵权案,并且ITC会充分考虑不公平竞争办公室的意见。如果中国公司成为被告,应尽可能与不公平竞争办公室的办案人员多进行交流,他们很愿意了解情况,了解到的意见建议会对案子判决有很大影响;同时还要知道法官会对哪些人的意见更重视。在地区法院办案有的法官偏重于当地律师的意见,所以要了解地区法院法官的偏好。

  (2)进口环节方面。从地区法院起诉范围会更广,不过ITC规定,如果不是进口案的话,他们是不受理的。

  (3)国内产业情况。337调查的申请方需要满足国内产业的标准,但地方法院没有这一要求。

  (4)侵权方面内容。ITC针对具体产品,地方法院针对公司和个人。在地方法院收到起诉书后,1到2个月开始调查,但是ITC要求起诉方要有完整的资料。起诉书中的每个字或者词要与产品的每一个方面相关联,这个很重要。原告方要在起诉前有充分的准备,前期准备工作要在半年或一年提前进行,将起诉书准备充分。ITC办案时间为12至15个月,从受理案件时间开始算起;地方法院办时间为2到3年,从起诉时间算起。

  (5)取证阶段。ITC证据开示的范围宽泛,时间快,办案依赖证词和大量书面资料;取证时间短,1到2个月完成,通常在调查之前取证就已经开始,所以要在十天之内做出反应(含休息日),而地方法院相对没有那么快。

  (6)ITC法律用词与地方法院用词的差别。如果立案,ITC将其称为Investigation(调查) ,地区法院称为case(案件)。地方法院有陪审团,ITC没有;寻求补偿找地方法院,ITC颁布禁止令和排除令。

  现在,被诉的中国企业要做好两手准备,一是打官司到底,二是做好庭外和解工作。

  3. 美国联邦巡回上诉法院

  (1)美国联邦巡回上述法院审理案件介绍

  在美国,联邦巡回上诉法院只有一家,管辖全美上诉案件。其他法院则是按地区划分。在美国法律系统,法官不仅是一方面的专家,还需了解整个国家的状况。美国联邦巡回上诉法院受理联邦雇员、退伍军人及儿童疫苗等上诉案件。同时,这里有审案的法庭,其他国家在美国的案件、边境保护及ITC上诉案件也会在此审理。

  (2)337调查案件中联邦巡回上诉法院的角色、反诉与平行诉讼

  为弥补ITC无法就损害赔偿问题作出裁决的不足,同时通过诉讼手段向竞争对手施加更大的压力,337调查的申请人在向ITC提起调查请求的同时,还经常在美国联邦地区法院提起平行诉讼。甚至有可能在其他国家和地区对竞争对手提起关联诉讼。类似于美国联邦地区法院的民事诉讼,337调查方申请人的企业可以向ITC提起反诉。

  (3)美国联邦巡回上诉法院审理的337案件情况

  从2016年来看,无论ITC还是美国联邦巡回上诉法院,受理的案件都呈上升趋势。2016年,共受理337案件54个;2012至2015年,每年平均受理案件39件。案件上升原因众多:一方面是由国际化的进程决定,国际贸易增加,很多产品进入美国;另一方面由于法律方面的进一步完善,案件增加,由ITC上诉到联邦巡回法院。

  目前,美国专利局已可以受理案件,很多地区法院会等到美国专利局做出相关裁定再做出判决。而ITC不同,当受理案件后会立即开展调查,并且越快结案越好。在TC Heartland 案子中,属地问题对今后会有很大影响,今后的案件均会在公司所在地进行审理。将来会有更多的案件投诉到ITC,而不是地区法院;ITC的案件中也会有越来越多的被上诉到联邦巡回上诉法院,如钢铁案件。另一类涉及到赔偿的337案件,更多案件与商标有关。

  (4)其他技术性问题

  A.关于由12个法官共同审理(En Banc Proceeding)337案件的条件?

  对于有12个法官共同审理337案件的这个条件,纽曼法官认为,在非常重要的情形下,全体法官会共同审理此类案件。

  如果三个审案法官认为很有必要,他们会建议由12个法官共同审理此类案件。

  美国是判例法国家,以前的判例必须推翻,需要改变法律的走向,涉及这样的重大事项需由12个法官来共同审理。

  若遇三个法官审理时,出现了明显的瑕疵,那么会由12个法官共同审理。若大多数人觉得三个法官审理方向不正确,就会由12个法官共同审理。在此情形下,相关出现瑕疵的结论会被公之于众。那么,法院也会允许公众和其他第三方提交法庭之友(Amicus brief )意见。

  B.有关利害关系方不服巡回上诉法院裁决时的救济手段?

  纽曼法官指出有如下两种解决方法:一是上诉至美国最高法院。二是通过国会进行新的立法。

  4.美国专利与商标局(PTO)

  PTO成立于1802年,是美国商务部下的一个机构,主要负责为发明家和他们的相关发明提供专利保护、商品商标注册和知识产权证明。现有12725名员工,国内在底特律、丹佛、达拉斯和硅谷设有4个分部,并在中国北京、上海、广州等国外派出知识产权专员。

  (1)中美知识产权交流的历史

  从1790年开始,美国专利局有200多年历史。1887年,有中国人在美国申请专利。

  至今,中国在美国申请专利和商标越来越多,特别是2009年中国对申请费用给予支持后,数量更是大幅增加。目前中国专利申请量达到300多万件(美国60多万件),在全世界是最多的,数量是第2至第8名国家的总和。这种情况是世界上首次出现,这么多未经审核的专利,对今后的专利执法也是很大考验。

  目前的专利和商标申请增加,一方面是中国小企业增加,另一方面是电子商务的快速发展。但这些专利和商标是否都真正参与了经济活动并产生效益,还无法判断。

  美国专利和商标局是一个授权机构,不是执法机构。主要依靠申请的服务费保证开支,自收自支。局长同时也是商务部知识产权副部长。

  (2)跨境知识产权案例

  讲解了正泰V.Schneider、Knowles V.歌尔声学、华为V中兴、Vringo V.中兴等7个案例。

  从案例中看,在美国337专利案中,如存在限制市场竞争的可能,反垄断法的运用是有效手段。

  目前,虽然337案件比其他类案件要少,但也需要中美两国司法有更多合作,来限制侵权行为。

  (3)专利案件中PTO与ITC之间的关系和互动

  近年,PTO法官逐年增多,目前已有270多人,分布在总部(200多人)和4个分部。这些法官大部分具有法律、技术的双重学历和专长。

  这些法官由首席、副首席、副首席(低一级的)、法官等共4层次组成行政管理体系。

  专利案成立后,首席法官会分派,由3-4人组成小组办案。

  (4)ITC的337调查商业外观案件

  2006-2016年,337案件中,专利案占95%,其他较少。

  侵犯外观专利案,要满足两点才能成立:一是外观专利具有功能性、且有显而易见的与众不同;二是对国内产业造成损害。

  5. 美国国际贸易法院

  由于纽约是美国历史上长期的贸易中心,美国国际贸易法院选址于纽约并延续至今。国际贸易法院的管辖权及于美国全境。

  国际贸易法院属于“宪法第三条”法院,独立于美国行政部门,法官任期终身制。法院共设9个法官席位,目前法院共有1名首席法官,6名法官。尚有2名法官空缺。此外,法院还有5名资深法官,已经到退休年龄,但仍然协助法院进行判决。

  国际贸易法院的法律基础来源于美国宪法。美国宪法规定:“所有关税、与海关相关的费用和国内货物税应在美国全境保持一致”。关于国际贸易法院的法律依据规定于美国法典第28章。

  从美国司法系统来看,国际贸易法院的上级法院是美国联邦巡回上诉法院和最高法院。

  从历史沿革看,国际贸易法院前身为1890年成立的“总估计人委员会”,是从属于美国财政部的准司法机构。1926年,总估计人委员会更名为美国海关法院,但仍未脱离财政部管辖,在法律地位上属于“宪法第一条”法院,法官有任期限制。随着司法独立性的逐渐加强,海关法院逐步归入美国司法系统,1956年,美国海关法院法律地位进一步提升为“宪法第三条”法院,法官无任期限制,司法独立性进一步提升。1980年,海关法院更名为美国国际贸易法院。

  国际贸易法院管辖海关和贸易相关的法律事务,纠正不公平贸易行为。主要的法律职能包括两类:一是对行政部门决定的审查,涉及的行政部门主要有美国商务部、海关和边境保护局、国际贸易委员会。此外,劳工部和农业部涉及贸易的决定也由国际贸易法院审查。二是对于美国海关和国际贸易法律的执法和解释。

  国际贸易法院仅做民事判决,不做刑事判决。在救济方面,国际贸易法院与美国地区法院的救济能力一致,救济方式包括罚金、禁令、训令、确认性救济、发回重审等。国际法院的审理规则和证据规则与美国联邦民事案件审理规则和联邦证据规则相一致。

  在案件类型方面,国际贸易法院主要审理三种案件,一是对美国行政部门决定的起诉;二是美国行政部门发起的诉讼;三是反诉、交叉诉讼和第三方提出的诉讼。

  国际贸易法院处理案件的内容主要包括两类,一是涉及海关的诉讼,包括海关分类、估值、原产地等方面的争议;二是涉及贸易的诉讼,涉及反倾销税、反补贴税等。

  国际贸易法院主要惩罚美国行政部门的诈骗、玩忽职守和疏忽。在审查范围和标准方面,国际贸易法院可以对未有先例的案件,以及进入档案记录的案件进行审查。在进入档案记录的案件审查中,法院主要根据是否有充足证据、是否符合法律规定、以及是否存在对自由裁量权的滥用等方面进行审查,最终得出行政部门决定是否合理的结论。

  国际贸易法院的诉讼程序包括:起诉、案件分配(通常分配至一名法官,当涉及违宪或其他广泛而有重大影响案件时,会组成三名法官小组审理案件)、提出法院意见(包括作出判决所基于的事实和法律推理)、网站公布法院意见、向联邦巡回上诉法院、以及最高法院申诉。通常美国最高法院不接受贸易相关案件的审理。因此联邦巡回上诉法院的判决通常为终局判决。

  随着技术的发展,国际贸易法院已经具备视频会议能力,便于对全国案件进行听证和判决。法院提供电子文件提交方式,案件处理可实现完全电子化。各方可随时查阅公开信息。法院设有法律图书馆,对公众开放,关税和贸易的法律书籍齐全。

  随着特朗普政府在贸易领域的动作日益频繁, 国际贸易法院预计将有新的类型案件出现。法院是否受理这些案件,将由法院根据实际情况自行决定。

  6.美仲裁协会(AAA)

  美国仲裁协会(American Arbitration Association,AAA)成立于2016年,早期由美国仲裁协会和仲裁基金会组成。该机构具有独立、非政府和非营利性质。其领导机构为董事局,由有关行业和社团组织中的知名人士组成并由从事法律和仲裁的专业人士负责管理工作。现行规则是2000年生效的“商事争议解决程序”,包括仲裁与调解规则。AAA设立以来发展迅速,从1927年接手第一起劳工纠纷案件起,近几年业务量平均为每年30万件,受案量世界第一。

  与其他解决商事争议的方式相比,仲裁具有以下特点。一是自愿性。提交仲裁须双方当事人自愿,达成仲裁协议。二是快捷性。AAA一个仲裁案件一般在10个月内结案,如果符合条件适用快速办案程序的话可缩短至90天。三是经济性。仲裁可以及时地解决争议,减少当事人在时间和精力上的消耗,从而节省费用。 四是保密性。仲裁不公开进行,有利于保护商业秘密,维护商业信誉。

  由于仲裁须双方形成协议,在一定程度上缩小了仲裁的管辖范围,尤其是知识产权纠纷,极少能够提前形成仲裁约定,因此通过仲裁解决的更少。以国际仲裁为例,2016年全部案件数量约1000起,其中涉及知识产权的案件约100起。现阶段AAA主要以建筑、劳工、金融方面的案件为主。尽管如此,由于此前提到的仲裁所具有的优势,知识产权纠纷的当事人仍可积极考虑通过仲裁方式寻求争议的解决。

  三、几个重要专题

  (一)美国301条款主要内容

  1.301条款背景。301条款产生于《1974年贸易法》,主要是对美国公司的出口、在国外的市场准入、投资限制、和公司的市场行为产生影响,损害美国公司利益的行为进行救济的条款。301条款允许美国总统单方面实施关税或其他贸易限制措施,以保护美国特定产业免受他国“不公平贸易行为”的损害。80年代301条款的使用频率最高,但自95年WTO成立之后,很多案件提交给WTO争端解决机制,对301条款的使用逐渐减少。虽然使用减少了,但是该法律条款仍然存在,仍有使用的可能。特朗普总统上任以来有再次使用该条款的倾向。

  2.301条款的调查程序。依据301条款发起诉讼的主体既可以是美国的公司或企业,也可以是美国政府。实施301调查的主体为美国贸易办公室。调查的主要内容为美国企业是否在与其他国家在贸易过程中受到了不公平待遇或歧视。调查的主要手段,为向受损害的企业了解相关情况,进行政府间磋商等。

  3. 301条款的主要作用。使用301条款的主要目的是促成谈判。尽管使用301条款也可以实施相应的惩罚措施,如实施补偿,增加关税,对服务类增加收费,促使对方自愿限制出口等。但是由于301条款是一项强势工具,有很强的报复做法,因此,使用301条款促成谈判是常用的手段。当前特朗普政府也倾向于用301条款来促进谈判。

  4.特别301条款。特别301条款属于74年贸易法的组成部分。经历了1985年,1994年,2015年多次修改后,使得美国国家政府对知识产权做得不够的地方更加完善,同时对依赖于知识产权做生意的行为进行了限制。特别301条款实施的手段包括进行周期性审核,在特定情况下进行特别调查。特别调查会引起市场的高度重视,从而震慑侵权行为。

  (二)美国知识产权法和隐私保护相关法律

  1.美国知识产权法基本概念

  (1)涉及领域:专利、版权、商标、外观设计、商业机密与公开发表。

  (2)设立目的:鼓励发明创造与投资、保护消费者(如商标)、知识产权本身作为自然权利的一种(如版权)。

  (3)基本架构:包括权利客体、权利获得、侵权行为以及抗辩方式

  2.专利法

  (1)权利客体:包括过程、机器、制造方法以及混合物。须具有新颖性、有使用价值、非显而易见性的特征。

  例外情形:自然法则、自然现象、抽象概念不能作为知识产权客体,比如自然规律、法则、基本数学概念,越宽泛越不能申请,越具体越易申请。以上例外情形并非法律规定,而是最高法院通过案例所确定。

  (2)获得专利途径:2016年3月16日前,采取“发明在先”的原则。之后,因为发明时间先后的问题存在争议,且为与世界各国保持一致性,改为“申请在先”的原则,因此,申请日期至关重要。

  (3)专利保护期限:自专利申请日起20年。药品为例外,由于美国FDA对药品的审查时间较长,专利保护期会适当延长。

  (4)侵权行为:包括相等侵权、对等侵权、分裂性侵权。

  (5)抗辩方式:非有效性、有意误导、权利用尽。

  3.版权

  (1)权利客体:版权是文学、艺术、科学作品的作者对其作品享有的权利,包括书籍、音乐、电影、绘画、视频、文学作品等。

  例外情形:想法观念(只保护思想的表达形式,而不保护思想本身)、事实(新闻与新闻稿的对比)、有用的物体(自行车架或雕塑,不属于版权管辖范畴,但可申请专利).

  (2)版权特点:固定性、无需申请、保护期限为作者有生之年以及去世后70年。

  (3)以下行为都有可能构成侵犯版权行为:再创作、引申、公开发表、公开表演、公开展示、电子传输。

  (4)侵权类型:相同性、实质相似性。

  (5)救济方式:合理使用

  4.商标权

  (1)商标有直观表示,也有间接商标。

  (2)例外情形:通用、功能

  (3)商标获得:首先使用者获得商标权、无需申请、商标注册可获得更多保护。

  (4)侵权行为:模仿、稀释(学术争议较多)、域名抢注。

  (5)救济方式:描述性合理使用、指示性合理使用、艺术表现。

  5.间接侵权责任(次要责任)

  在专利方面,专利法明确规定二种情形构成间接侵权责任。一是引诱侵权,行为人主观故意引诱他人侵犯专利权;二是帮助(共同)侵权,即一个人参与了他人的直接侵权行动。比如,当一个制造商帮助或鼓励零售商将其产品冒充为另一个制造商的产品而出售时就构成共同侵权。

  在版权方面,版权法对间接侵权责任的情形无成文规定,但在17 USC 512 (C)(1)条款中对不构成间接侵权责任的情形作出描述。

  在商标方面,间接侵权责任主要源于判例。最高院Inwood Laboratories v. Ives Laboratories案判决确定了引诱侵权和帮助侵权两种情形。

  6.美国隐私保护相关法律和美欧跨境数据协议

  卡多佐法学院吴教授还简要介绍了隐私保护的相关法律。欧洲与美国隐私保护的法律框架不同。欧洲将隐私权作为人权的一部分,专门就隐私保护制定单独法律。美国没有关于隐私的总体立法。隐私保护来源于宪法第四修正案,但主要针对政府对个人隐私的侵犯。美国在民事责任中规定了侵犯个人隐私的四种情形,但保护力度有限。美国在医疗等具体行业立法中规定了对于侵犯隐私的处理。企业可以自行与用户规定隐私条款,法律仅要求企业遵守相关条款的承诺,对违反承诺的企业行为进行惩罚。

  欧美在隐私保护的不同立法原则和具体规定对个人隐私信息跨境流动保护造成阻碍。为便利企业经营,欧美于2000年达成“安全岛”协议。对于符合欧盟“充分保护”要求的美国企业,欧盟允许这些企业将在欧盟产生和收集的个人信息跨境传输至美国。“911”之后,美国政府加大情报收集力度,“斯诺登事件”暴露了美国政府收集个人信息的行为,引起欧盟担忧。2015年,欧盟最高法院判定,由于欧盟未能就美国政府对个人隐私的侵犯予以足够考虑,因此“安全岛”协议无效。

  2016年,欧美达成“隐私盾”协议,该协议提高了美国企业的“充分保护”要求,建立申诉专员办公室,但在政府行为方面,仅要求美国政府对隐私收集作出保证。目前围绕“隐私盾”协议的法律争议仍在进行。

  (三)主要律师介绍337调查程序

  1. Charles H. Sanders, Bert C. Reiser律师介绍337调查的发展趋势

  在337案件数量方面,1990年代每年仅有4、5起调查,随后逐步增加至20起左右。2005年的最高院ebay案例加严了联邦法院发布禁令的标准,对于NPE(专利流氓)的恶意诉讼构成了限制。更多的申请转向ITC。造成近年来337调查数量不断增加。2010年左右,ITC针对NPE申请增加的情况,开始加严国内产业的标准。这使得337调查的数量有了一定下降。但2016年开始又出现大幅增加。

  在被调查国别方面,中国企业占比约1/3。主要原因是中国的全球的制造基地。在1980年代,日本公司占比在60%左右。1990年代,台湾、韩国公司占比较高。今后可能是印度、马来西亚公司的占比增加。目前来看,亚洲国家是被调查的绝对核心,涉及欧洲国家的案件数量很少。

  在诉讼争议方面,绝大多数案件针对专利侵权,因为经济利益较大。产品主要是电子信息类产品。未来制药、医疗器械方面的案件可能会大量增加。

  在裁决结果方面。95%以上的联邦法院知识产权诉讼不会走到庭审,而是通过和解解决。但337调查的和解比例相对较低。可能的原因是337调查的时限短,各方都集中在证据开示和庭审工作上,无暇顾及和解事宜。从ITC的角度,认为这是一个问题,正在想方设法提高和解比例。

  2.Snotherly律师和Levi律师介绍337调查的实践和程序

  (1)被起诉方的战略考虑

  被起诉方应在立案之初进行战略考虑,基于战略考虑形成应对337调查的策略。这些战略考虑包括,是否与其他相关方结成同盟共同应诉,起诉方意图寻求的救济手段是什么,采取什么措施能够将调查结果对企业的不利影响降至最低,以及如何采取规避设计。

  (2)100天速裁程序

  为节约行政成本,使争议较少的案件快速完成,ITC为337调查设定100天速裁程序。如应诉方对国内产业、进口和专利所有权等问题存在质疑,可向ITC申请适用100天速裁程序。由ITC委员会决定是否将案件列入100天速裁程序。速裁程序主要就国内产业、专利所有权、专利有效性等问题进行集中考察。仅有5起337调查进入100天速裁程序,10起337调查未被允许进入100天速裁程序。

  (3)ITC不公平进口调查办公室(OuII)

  不公平进口调查办公室是ITC的内设机构。在337案件的不同阶段,OUII负有不同的职责:立案前,OUII负责受理337调查申请,与申请人和被申请人沟通,对申请书中的主张进行非正式的调查,向ITC提出是否立案的建议。立案后,OUII指定一名律师担任337调查中的调查律师,其职责是在整个调查程序中维护公共利益,包括公共健康和福利、美国经济竞争力等。调查律师的地位相对独立,既不代表任何当事方,也不代表行政法官的意见。

  (4)证据开示

  授课老师介绍阐释了证据开示中的限缩调查规模、第三方证据开示、电子取证等问题。外国企业参与证据开示存在一定难度,起诉方可通过将外国企业列为被起诉方来获取证据。

  (5)国内产业相关问题

  国内产业要求主要涉及两个方面。在经济方面,国内投资包括厂房和设备、劳工或资本,以及对涉及专利的使用,包括工程、研发或授权许可等。在技术方面,专利涵盖的产品已经在美国生产或销售,投资必须与涉及的专利相关。

  (6)庭审听证

  考虑到337调查进度较快,庭审听证应尽早处理。企业内部法律顾问和委托律师之间存在职责划分。

  3. G.BrianBusey 和Jeffrey Hsu 对337案件救济措施的介绍

  (1)救济类型的概览。ITC的救济措施主要包括有限排除令、普遍排除令、禁止令和同意令。有限排除令针对特定的产品和应诉者。普遍排除令,主要针对的是所起诉的产品不能进入美国市场,不管生产商是谁。禁止令主要针对的是已进入美国市场的产品和库存禁止销售,违反禁止令将被处于高额罚款。同意令是指应诉方与ITC就起诉方所起诉的相关内容达成协议。作为律师来讲,一般不建议采取同意令,同意令因其具有延续性,因而影响非常巨大的。从近几年的案件审判来看,ITC发布有限排除令的比例呈上升趋势。

  (2)公共利益。337条款要求ITC委员会要考虑到其救济措施对公共利益的影响。ITC裁决确认专利侵权事实并发出排除令,但是如果对公共利益影响巨大,也可以使排除令不予实施。ITC办案与地区法院一个最大的不同是ITC不仅有起诉者,应诉者,还有代表公共利益的第三方即不公平贸易办公室(OUII)参与应诉。OUII虽然是ITC的一个部门,但是他是一个完全独立的角色,可以代表公众利益表达独特的见解和看法。OUII的律师都具有法律和科技的双重背景,这可以促使他们做出专业的独立判断。并不是每一个案件都会考虑公众利益,只有不到1/4的案件提请委员会关注公共利益。

  (3)相关程序。需要由起诉者向委员会进行陈述,并请其进行调查。委员会会指定行政法官在取证过程中考虑公共利益,行政法官按照委员会要求进行调查,并报告结果。但结果是否被采纳仍然取决于委员会。

  (4)提交总统审核。按照337调查程序规定,委员会作出裁决后需提交总统进行审核。该项工作实际由美国贸易代表办公室进行评估。截止到目前,337所审理的案件裁决只有一件被总统推翻。

  (5)下游产品。近年来对于有些产品的排除令不再自动延续到下游产品,除非其下游产品和生产厂商也是应诉者。某一下游产品是否受排除令影响,需要考虑所排除的产品在整个产品中所占的价值比例等诸多因素。

  需要指出的是,近几年针对中国的产品,发出普遍排除令的情况比较多。这是因为在美国的一些行政法官看来,由于中国很多小公司在其产品被排除令限制之后会很快改头换面再次进入美国市场。因而他们认为发布有效排除令是没有实际效果的,所以往往采用普遍排除令。

  (四)联合国采购

  1.概况。联合国机构众多,其中77个机构都有采购名单。总体采购额177亿美元,服务和物资各占一半。采购额最大的机构是儿童基金会,主要是疫苗类卫生用品,采购额35亿美元。其次是秘书处,采购32亿美元。

  2.采购原则。联合国系统的采购原则包括:第一,联合国组织的各项目标及与需求。不从事经营活动,不谋求盈利;第二,公平性、诚信度和透明度;第三,有效的国际竞争。对发展中国家企业没有优惠,一视同仁;第四,物有所值(最高性价比)。基于不同的采购种类,有些物品是按照最低价中标,有些是根据评分系统综合评判。

  3.采购类别。物资类中,第一位是食品,包括援助贫困地区的食品和维和部队的口粮;第二位是医疗药品,最多是儿童基金会的疫苗采购;第三位是车辆采购,主要是越野车、卡车、客车及特种车辆,目前联合国倾向于多个机构共同采购以提高议价能力;第四位是计算机及软件类产品;第五位是住房住所,主要是预制房屋、帐篷等;第六位是通讯设备;第七位是化工用品,包括燃油;第八位是建筑材料;第九位是安保设备。

  服务类中,第一位是航空包机服务,主要用于运输相关物资和人员;第二位是工程技术服务;第三位是建筑施工服务,主要是联合国办公场所、驻地、任务区的相关工作;第四位是安保服务;第五位是货物运输服务;第六位是咨询服务;第七位是电讯服务。

  4.联合国采购面临的挑战。第一,运输条件有限;第二,自然灾害;第三,疾病;第四;交通条件不便;第五,地理条件和生活条件差,。

  5.如何与联合国进行商业合作。第一,寻求联合国系统的采购需求。可以参考联合国采购年度数据统计;第二,在联合国全球采购网站上登记注册,寻找商业机会。目前系统注册的企业约50000家,分为不同级别。联合国也有相关的采购应用程序。

  (五) 彼得森国际经济研究所高级研究员Gary C. Hufbauer谈美国特朗普政府的政策走向及对中美经贸关系的影响、中美经贸摩擦近期及远期的走势

  必须承认,美国自从19世纪末麦肯利总统之后,特别是二战以后,就几乎没有出现过像特朗普这样充满贸易保护主义色彩的总统。特朗普的当选有两个特别背景。

  其一,在美国,有相当一部分未受过良好教育的白人,在近三十年来,其平均年薪仅从38000美元增至40000美元,对比其他族群,这类人生活水平提高得最少,抱怨最多:抱怨外国人抢了他们的工作机会。而特朗普致力于改善这一部分人的生活水平。

  其二,随着科技进步,制造业的就业人数一直持续下降,在其他西方国家,比如英国、荷兰、德国等,也是如此。虽然不能说这完全是由国际贸易导致,但人们现在常把矛头指向国际贸易,特别是中国这样的出口大国。

  在20世纪四、五十年代,制造业人口约占劳动力总人口的30%,现在这一数字大幅下降至不到10%。在美国,每月大概有20万新增就业岗位,但是很多却招不到人,一个职位平均的应聘时间是31天,相比五年前,时间翻倍。正因如此,现在抱怨工作机会减少的声音逐渐消失。特朗普总统上台后采取的策略,也比其竞选时的承诺少很多。实际采取的一些贸易政策,也只是针对一些特定的产业,比如钢铁,铝,半导体,太阳能等。

  关于为什么会对钢铁产业提起诉讼,这其中,个人色彩占据了很大因素。特朗普团队中的商务部长Ross是一个长期从事钢铁生意的商人,他对这一领域非常熟悉,因此选择先从钢铁行业下手,导致美国出台了各种贸易限制措施,最终他们可能会把中国对美钢材出口减少一半。

  虽然美国的政治制度使得总统在限制进口和出口方面的权限非常大,但是一旦总统行使这些权力,国会和法院都有能力对其作出限制和修正,美国国内进口商也会通过本州的国会议员,在国会对特朗普政府施加一定压力。总而言之,中美两国目前没有特别大的贸易战,两国领导人在互相信任和尊重的基础上建立了氛围良好的对话机制。

  培训学员就中美贸易摩擦现状、美国三权分立制度对贸易摩擦产生的影响等问题与Gary进行了深入交流,在被问到谁是特朗普团队中在对华贸易问题上说话最有分量的人时,Gary个人认为是商务部长Ross,财政部长努钦,农业部长珀杜,以及美国高盛公司的经济学家Gary Cohn。

  四、几点工作建议

  1.更加积极地加强和组织商务系统的专业培训。

  本次对美国进行为期15天的美国贸易壁垒和337调查学习交流活动。从课程的设计、专家的邀请、理论和实践的结合、系统性和专业性的揉合都体现了高端、专业、务实和实效。不仅能协助全国各地商务系统充分了解美国“337 条款”、“332 条款”、“301条款”等贸易法律法规和操作实务,以及美国国际贸易委员会、美国商务部等主要调查机关的调查程序、裁决认定方法的最新发展,有利商务系统组织指导涉案企业更准确地做好应诉工作;而且使我们全面、深入和具体地了解了美国在知识产权保护方面行政、立法、司法的具体职责、工作程序、相互之间的配合协作以及相互制衡关系,这对于我们建立知识产权保护体系有一定的参考作用。

  2.高度重视中美经贸发展特别是贸易摩擦形势。

  特朗普秉持“美国优先”、“公平贸易”的执政理念不利于我扩大对美出口。特就职后,着力提振美制造业,解决就业问题,初见成效,并将继续强力推进。特在竞选中和就职后均强调,中国是全球化受益者,偷走美就业机会,一直要求公平贸易,特别关注铝、钢铁、半导体、汽车和造船等行业对美业界的影响。此外,特政府高度关注我与美贸易逆差问题。因此,中美贸易摩擦虽呈现新的发展动向,但仍面临较为严峻的形势,需要我积极应对,为企业争取权益。在贸易救济方式上,双反调查仍以我为主要对象;弃用多年的非常规武器232调查、201调查影响恶劣、保障措施调查、甚至对韩国使用“特殊市场情形”做法等贸易保护主义将严重提升中美贸易摩擦的温度和深度;337调查继续呈上升态势,我国企业占比约1/3,这与我国是全球的制造基地有关。在337调查的诉讼争议方面,绝大多数案件针对专利侵权,产品主要是电子信息类产品,未来制药、医疗器械方面的案件可能会大量增加,需要我们加以重视并提供必要的支持和帮助。

  3.继续发挥四体联动机制应对贸易壁垒和337调查

  美国的知识产权保护体系相对完备,行政、立法和司法各司其职,遵从各自的法律和程序,其专业性、侧重点和结果各不相同,对涉案企业的应诉结果有影响深远。因此,建议商务部充分发挥“四体联动”应对贸易摩擦工作机制,在337调查应对工作方面,除继续提供相关法律咨询和指导,组织涉案企业召开案情通报会外,是否加强国家与地方的工作联动机制建设,引导和鼓励地方、企业积极应诉,保证案件应对工作的有序进行并取得更加显著的工作成效。

  4.加强对337调查涉案企业的指导和培训。

  美国337调查有一个相对完整、专业的法律和程序,同一个案子,对不同的产品、企业、甚至专业律师,其处理的技巧、方法和要求都不尽相同,结果也参差不齐。这对我国业界来说,是一个不小的专业业务问题。因此,建议商务部加强对涉案企业应诉工作的专业指导,同时建议商协会特别是敏感行业进行337应对业务的宣传和培训工作。

  5.在重点出口地区或行业建立337研究中心

  如前述,美国的知识产权保护体系相当完备,专业要求非常细致,不管是涉及准司法调查或是司法裁决,都必须熟悉其法律和程序,更需要使用有效的应对机巧,以利于更快地取得最好的应诉结果。中国产品离不开美国市场,美国市场不能没有中国产品。因此,充分了解、熟悉和研究美国337调查,特别是在重点出口地区或行业建立研究机构,形成案例研究、动态追踪、业界交流等工作平台,这将有利于我国企业更从容应对337调查,稳定对美国的出口市场。

  附件:深圳市党政机关因公出国情况公示表

  2017年8月4日

  深圳市公平贸易促进署

附件:

深圳市党政机关因公出国情况公示表

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